31 Octubre 2018
La Justicia tucumana autorizó la primera gestación por sustitución de la provincia. A través de una sentencia inédita en el país, Karina Lescano de Francesco, titular del Juzgado Civil en Familia de la I° Nominación, autorizó a una familia a realizar la primera reproducción humana asistida de gestación por sustitución.
De esta manera, una mujer ayudará a su hermana -quien padece el síndrome de Rokitansky (agenesia congénita uterina) -y a su cuñado, a cumplir el deseo de tener un hijo propio.
“Se trata de un acto de altruismo claramente humanitario y solidario basado en el amor fraterno”, destacó Lescano de Francesco, quien arribó a esta conclusión luego de conocer personalmente a los intervinientes y valorar los informes médicos y psicológicos.
La mirada interdisciplinaria resultó relevante a la hora de determinar que la decisión de la gestante “es el resultado de un proceso de reflexión libre, consciente e informado, adoptado con un dimensionamiento realista de la práctica médica a la que se sometería y de los alcances legales de gestar para su hermana y su cuñado”.
La magistrada también señaló en el fallo que “en nuestro ordenamiento constitucional y convencional, la voluntad procreacional es un derecho humano que se proyecta en toda clase de relación sin que el estado pueda realizar intervenciones que impliquen obstáculos a su ejercicio”.
LA AUTORA DEL FALLO. Karina Lescano de Francesco, jueza Civil en Familia de la I° Nominación.
La sentencia no sólo autoriza al matrimonio a realizar la técnica médica de reproducción humana asistida de gestación por sustitución, sino que además declara la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial, el cual se establece que la maternidad está determinada por el parto.
También deja determinada la filiación del niño por nacer a consecuencia de la práctica médica como hijo del matrimonio y que así se consigne en toda documentación vinculada a su identidad. Asimismo deja establecido el goce de las licencias laborales tanto para el matrimonio comitente -en calidad de progenitores- como para la gestante.
¿Cuál es la diferencia con la maternidad subrogada?
Las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) son definidas en el artículo 2 de la ley 26.862 como “los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo” y comprende a los procedimientos de “baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.”
La gestación por sustitución, aunque constituye una TRHA, en nuestro país no se encuentra expresamente regulada, por lo que tampoco se cuenta con una definición legal de la misma. Sin embargo, esto no quiere decir que esté prohibida. Por el contrario, Lescano de Francesco la considera implícitamente incluida en esa ley.
Incluso en sus fundamentos citó un proyecto de ley en el cual se denomina “Gestación Solidaria” a un “tipo de técnica de reproducción médicamente asistida de alta complejidad que consiste en el compromiso que asume una persona llamada “gestante”, de llevar a cabo la gestación a favor de una persona o pareja, denominada “comitentes”.
“En este sentido, resulta oportuno aclarar que gestación por sustitución no es lo mismo que maternidad subrogada ya que en este tipo de técnicas quien aporta la capacidad gestacional limita su compromiso e intervención a la facilitación de las condiciones o aptitudes físicas necesarias para llevar adelante un embarazo, proceso que concluye al momento de concretarse el nacimiento del niño. Mientras que quienes han aportado no solo el material genético (como en este caso) sino y fundamentalmente su voluntad procreacional, son quienes habrán de desarrollar concretamente la función materna/paterna, actitud y aptitud que transciende al hecho meramente biológico del parto y que se proyecta hasta el resto de la vida del niño”, explica la magistrada.
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