Los niños y niñas y el derecho a la identidad de género

Por Augusto Moeykens, vicepresidente de Acción por los Derechos del Noroeste y profesor de la cátedra de Criminología de la Facultad de Derecho.

25 Septiembre 2013
La Ley Nº 26.743 de Identidad de género sancionada en mayo 2012 afirma enfáticamente que “toda persona tiene derecho: Al reconocimiento de su identidad de género, al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género, a ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada".

La ley por su carácter tuitivo, sensibilizador y difusivo expresa que “se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no, con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal…”

En virtud de la afirmaciónes sustentadas por la ley es necesario comprender que ninguna persona que habita el territorio de la República puede quedar exceptuada de gozar de sus beneficios. Razón por la cual los niños y niñas, en tanto sujetos de derecho y no objeto de derechos (como en el antiguo sistema de patronazgo, ya que el sistema anterior la voluntad de los menores no era escuchada) pueden requerir también que su identidad sea respetada tal cual es autopercibida.

Para ello, la ley establece criterios y requisitos a tener en cuenta cuando los interesados/as son niños/as y es así por la estricta protección que requieren, a cuenta de su mayor vulnerabilidad. Una vez cumplidos estos criterios, ninguna persona, autoridad u organismo puede negar dar efectivo cumplimiento a su derecho humano a la identidad.

La ley reza, para el caso que las personas menores de edad (menores de 18 años) la solicitud de cambio registral deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley Nº 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la Ley Nº 26.061.

En estos días hemos podido conocer el primer caso en el país de un menor de edad que solicita ser reconocido como niña, en la provincia de Buenos Aires, en donde la niña requiere ante las autoridades, en compañía de su madre, hacer efectivo el uso de sus derechos que salvaguardan su identidad y aparentemente está recibiendo la negativa de las autoridades del Registro Civil en donde realizó su pedido por razones que a la fecha no son de público conocimiento.

Por esta razón es importante que tanto los funcionarios públicos y los operadores judiciales comprendan cabalmente que la Ley de Identidad de Género entiende que el niño/niña es un sujeto de derecho y no un objeto de derecho y que como tal, puede requerir que se efectivicen sus derechos reconocidos por la ley en cuestión, por los tratados internacionales, en especial la Convención de los Derechos del Niño, instrumento que posee jerarquía constitucional.

Aparentemente, en el caso en cuestión los extremos están dados, ya que la menor requirió en forma conjunta con sus padres y no mediaría ningún óbice para que la niña pueda acceder a su nuevo DNI y demás papeles registrales que respeten su identidad de género, tal cual como ella la percibe.

Lo importante de este caso es que por buenaventura la niña cuenta con el apoyo de su familia, ya que por lo general los ñinos/as que enfrentan estas situaciones no se cuenta con el apoyo de sus familiares y los niños son sometidos a comportarse adecuándose a los mandatos sociales del género: Los niños deben jugar a la pelota, no deben llorar, su color es el azul o el celeste, le deben gustar las mujeres etc y las niñas deben ser suaves y dóciles, debe gustarles el color rosa, deben jugar a las muñecas, deben gustarle los varones etc.

Tanto las personas transexuales, gays o lesbianas viven con desgarro su niñez y juventud porque son sometidas a los mandatos mencionados del sistema patriarcal (que impone como único modelo al hombre y mujer, que debe ser blanco heterosexual, etc , etc), los que son vividos traumáticamente y pueden colocar a los niños y niñas en situaciones verdaderamente angustiantes y extremas. Se les niega posibilidad de ser llamados por nombres con los que se identifican y a ser ellos/as mismas a lo largo de toda su joven e incipiente vida.

La ley, debido a la premura en la protección de estos derechos, sostiene que “cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan”. Con esto quiere decirse, que en caso de negativa de las autoridades administrativas a efectuar el cambio, el niño o niña puede reclamar judicialmente y el trámite que debe dársele a su pedido es el más rápido previsto en las leyes procesales.

De no dar efectivo cumplimiento a las normas garantidas por nuestra Constitución Nacional y a la legislación vigente se estaría vulnerando los derechos de los niños, niños y adolecentes en forma palmaria, en especial los de esta niña, incurriendo así el Estado en responsabilidad internacional a consecuencia de su incumplimiento.

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