El desafío es volver a los viejos principios

La clase inaugural de la Carrera de Especialización en Derecho de Daños, organizada por la Facultad de Derecho de la UNT, estuvo a cargo de Ricardo Lorenzetti, director de la carrera y presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El título era: "Tendencias actuales de la responsabilidad civil". Sin embargo, si hubiera que rebautizarla teniendo en cuenta su contenido o metodología, sería más bien: "Volver a los ideales".
Lorenzetti sorprendió a quienes esperaban un pronóstico sobre lo que será -o sería- la responsabilidad civil. Al inicio, dijo que lo mejor es recurrir al pasado para conocer lo nuevo. Citó a H. Gadamer, según quien lo más aconsejable es releer los grandes textos jurídicos y descubrir sus grandes ideales. La metodología elegida, la gran consigna, el mejor instrumento, fue volver a la sana hermenéutica.
La primera cita histórica fue el Derecho Romano. Lorenzetti definió a los juristas romanos como muy prácticos, que todo lo regulaban sobre principios universales y claros. En el caso de la responsabilidad civil fue el "alterm non laedere". Pero, además, fueron entrañablemente casuistas: las reglas estaban tan claras que era fácil encontrar una solución justa para el caso.
El siglo XX fue lo contrario. Todo son normas y conceptos determinados, que sólo pueden ser aplicados mediante la subsunción y los desplazamientos, con el riesgo de que lo que no está reglado no existe para el Derecho. En cambio, sí se utilizan principios, el de menor peso cede ante el de mayor relevancia.
En la materia hay un renacer de los principios. En un caso de daños se utilizan las normas, pero también debe haber un diálogo de fuentes para encontrar la solución más justa. Por eso los códigos, que Lorenzetti llama "principiológicos", serán la gran novedad: la responsabilidad civil alcanzó tal grado de complejidad que no está mal simplificarla para que todos la entiendan.

Los abusos y la crisis
La segunda alusión histórica fueron los canonistas y los glosadores, que redescubren el Derecho Romano y lo enriquecen con sus aportes teóricos y sutilezas jurídicas. Una de ellas, la distinción entre el dolus bonus y el dolus malus, fue la elegida para demostrar otra tendencia actual. El dolus bonus era la astucia en los negocios, aquello que no era ilegítimo pero que procuraba una ventaja importante a una de las partes. Cuando esta astucia era excesiva los glosadores hablaron de abuso del derecho.
El límite entre la astucia comercial y el delito es uno de los grandes temas del futuro. Después del caso Enron, habrá que analizar si los consejos de los abogados y auditores son parte de esta sana astucia o, directamente, incitaciones a delinquir. Otro tema será el de la interferencia dañosa en las relaciones contractuales ajenas y, en especial, la crisis financiera actual.
La buena fe, que los glosadores y los canonistas pretendieron incorporar a la vida jurídica, será -o volverá a ser- otro de los temas del mañana, porque habrá un renacer de la regla moral del derecho. Con la crisis financiera, la astucia censurable, que no respeta la buena fe en los negocios, será causa de múltiples demandas. La moralización del orden económico es una de las preocupaciones actuales.
La tercera cita fue el Código Civil francés y uno de sus grandes inspiradores, Pothier, que decía que la medida del daño por incumplimiento debía abarcar sólo lo previsible. Por eso en nuestro sistema se indemnizan sólo las consecuencias inmediatas y necesarias. En el Common Law inglés, también mencionado, esta regla surge a partir del célebre "Hadley vs. Baxendale".
Esta cuestión, la de no responder más allá de lo previsible en el momento de contratar, está siendo impuesta en muchos de los modernos tratados y, en especial, en las Reglas de Unidroit. Esto sucede cuando la contratación se ha vuelto masiva, electrónica, impersonal. Volver a la regla de la previsibilidad es ser responsable, por sobre todo del daño previsible o cognoscible.
La cuarta etapa viene del Derecho Público. Se relaciona con los derechos humanos de primera generación, en especial con el de la intimidad o privacidad. Lorenzetti recordó a William Pitt y su postura de que el rey de Inglaterra, en el siglo XVII, todo lo podía, menos entrar sin autorización en la casa del pobre. Inmiscuirse en el ámbito de lo privado o doméstico fue una de las primeras limitaciones al poder.
Las predicciones de Orwell y de Huxley, lamentablemente, fueron rebasadas. Hoy todo está filmado, registrado, almacenado. ¿Y el genoma humano? ¿Esos datos no estarán también archivados y la desnudez del ser humano será peor que la de Adán en el Paraíso, porque alguien -vaya a saber quién- sabrá todas sus posibles enfermedades, todo lo que le podría pasar según su mapa genético?
El derecho a la privacidad puede ser aniquilado en el futuro en esta sociedad que todo lo controla y que todo lo quiere uniformar, por lo que las herramientas de la responsabilidad civil para restablecerlo serán sin dudas las de la tutela inhibitoria y el resarcimiento por su inobservancia.
La protección fuerte de la intimidad frente a los medios es en cambio débil cuando se habla de derecho a la libertad de expresión y el tema debatido es de interés público. Es innegable aquí la influencia de la doctrina de la real malicia, y debe tenderse a la crítica, y al debate robusto y desinhibido de las cuestiones públicas, sin temer ser obligado a pagar daños. A la responsabilidad civil le tocará en gran parte delimitar el delicado límite entre la intimidad y la crítica correcta.
La quinta cita fue el constitucionalismo social y la preocupación por el derecho a la igualdad, hoy seriamente comprometido. El paradigma del acceso a la igualdad es otro gran tema.
"Ha caído el muro visible de Berlín pero quedan otros muros invisibles de desigualdad", advirtió Lorenzetti. Esos muros son los de la discriminación y la falta de acceso a bienes públicos: salud, educación o Justicia. El derecho debe responder con acciones positivas que actúen antes de que el daño se consume. Es un gran espaldarazo a la postura que sostiene que la responsabilidad civil tiene una función preventiva, a la par de la indemnizatoria, que nadie discute.
El siglo XIX fue el de la igualdad; el XX, el de la libertad y el XXI, según Lorenzetti, el de la solidaridad. Por eso el gran tema es el ambiente. ¿Cuáles son los límites del obrar humano? No hay otro que el de la solidaridad con las generaciones venideras. Las actuales no tienen derecho a legarles un mundo devastado. No es tiempo de free riders (pasajeros gratis) sino que todos deben contribuir a una opción básica: no destruir la naturaleza. Hay que recuperar lo que sabían los antiguos, los predecesores, los sabios de las tribus antiguas y pueblos originarios.
El daño ambiental seguramente acabará con algunos dogmas actuales, como la certeza de la dañosidad con el principio de precaución o la ampliación de legitimados para reclamar la recomposición del ambiente.
El mensaje final esperanza. Para I. Kant había dos cosas formidables: el cielo estrellado y el imperativo categórico. Porque mirar las estrellas es elevarse, pues no se puede salir del abrumador sentimiento de contemplar la grandeza de la creación. Y no es poético o retórico: cada estrella es un ideal que guía a buen puerto. ¿Qué tiene que ver con nuestra materia? Simple: detrás de cada tema de la responsabilidad civil moderna hay un ideal. Y los grandes juristas deben ser idealistas. Pensar los grandes temas con profundidad es buscar los grandes ideales.

Dr. Edgardo López Herrera
Docente - Autor de Teoría General de la Responsabilidad Civil