Jueces de Monteros impugnan dos figuras judiciales controvertidas

Ni el abogado del niño diseñado por el ministro público de la Defensa, Washington Navarro Dávila, ni el auxiliar de fiscal que reguló la Legislatura pasan el test de la Constitución, según la Justicia de Monteros. 

Con un mes de diferencia, los magistrados Mario Velázquez (Penal) y Mariana Rey Galindo (Familia) llegaron a la misma conclusión en sus análisis respectivos. 

Los fallos que objetan aquellas figuras judiciales controvertidas, que son aplicadas con designaciones discrecionales, no están firmes y se suman a los juicios que inició el Colegio de Abogados de la Capital para impedir su aplicación.

“La regulación del abogado del niño incurre en arbitrariedad”

El abogado del niño debe ser una figura independiente del Estado que haga oír, en la medida de lo posible, la voluntad de los chicos y controle a los otros actores del proceso, entre ellos las defensorías que dependen del Ministerio Público Pupilar y de la Defensa, según se desprende de la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución Nacional, y las leyes nacionales y provinciales específicas. Con este razonamiento, la jueza de Familia y Sucesiones de Monteros, Mariana Rey Galindo, declaró la inconstitucionalidad del abogado del niño creado en abril  por el ministro público de la Defensa, Washington Navarro Dávila. “Esa regulación incurre en arbitrariedad”, sentenció la magistrada el 6 de noviembre.

Este control de constitucionalidad de oficio aconteció en un caso donde un adolescente presentó una demanda de alimentos provisorios contra su padre con la representación de Juan Facundo Masaguer, quien invocó su condición de abogado del niño designado en forma discrecional por Navarro Dávila. Frente a esa petición, Rey Galindo otorgó los alimentos, pero consideró que estaba obligada a analizar la constitucionalidad y convencionalidad del carácter que había invocado Masaguer. Tras oír a las partes respecto de este asunto, la jueza separó a Masaguer del proceso; dispuso que la Defensoría de Niñez, Adolescencia y Capacidad Restringida continúe ejerciendo la representación del joven, y exhortó a la Legislatura a diseñar un abogado del niño acorde a las previsiones jurídicas con jerarquía superior (se informa por separado).

“La función esencial del Ministerio Pupilar es la de representar con todas las facultades y los deberes que le impone la ley, no la de asistir a las personas menores de edad. En esto radica la esencial diferencia (entre el defensor de la Niñez, la Adolescencia y la Capacidad Restringida) y la figura del abogado del niño, profesional que tiene a su cargo la defensa técnica”, distinguió Rey Galindo. Y añadió que la institución de Navarro Dávila podía sustituir la voluntad del representado en función de los intereses generales de la sociedad y de la legalidad del proceso mientras que el abogado del niño estaba obligado a defenderla.

La jueza recordó que el abogado del niño debía hacer realidad el derecho de este a ser escuchado por las autoridades previsto en la Convención de los Derechos del Niño; el Código Civil y Comercial de la Nación; la Ley Nacional 26.061 (de Protección Integral de los Derechos de los Niños, las Niñas, y los y las Adolescentes) y la Ley Provincial 8.293. “Con lo cual la pretendida ‘creación’ de la figura del abogado del niño mediante la Resolución 4/2019 del Ministerio Público Pupilar y de la Defensa es una falacia jurídica, que no guarda coherencia con el Sistema de Protección Integral en vigencia”, opinó.

Déficit de libertad

Según la jueza, la regulación de Navarro Dávila es “incongruente” e “incompatible” con la esencia del abogado del niño. “¿Es posible que, dentro de un mismo organismo y bajo una misma autoridad máxima, se pueda controlar el funcionamiento de dos figuras con finalidades diferentes? La respuesta negativa se impone pues es sabido que, sin absoluta libertad, la función de control se desvanece con las consecuencias negativas que de ello se deriva en términos democráticos”, advirtió.
La sentencia , que fue recurrida, sostiene que el diseño de Navarro Dávila se aferraba a un principio vetusto: la conducta paternalista respecto del niño. “Este sistema tutelar está derogado. Por lo tanto, el acto administrativo (del ministro público) que se ampara como mínimo en el espíritu de una ley abolida deviene inexcusablemente arbitrario e irrazonable. Las leyes vigentes dicen que los niños no deben ser considerados ‘objetos de protección segregativa’ -como lo hace el Ministerio Público Pupilar y de la Defensa-, sino sujetos de pleno derecho”, observó, entre otros reparos a una reglamentación que es única en el país. Este esquema jurídico había sido impugnado por el Colegio de Abogados de la Capital mediante la demanda que interpuso en junio en la Corte Suprema de Justicia de Tucumán. Algunos días más tarde, el juez de Menores de la Capital, Federico Moeykens, remitió otra causa al alto tribunal para que analice la constitucionalidad del abogado del niño creado por Navarro Dávila.

La jueza dijo que la Legislatura debía sancionar una ley

“Si bien puede advertirse la loable intención del Ministerio Pupilar y de la Defensa de dictar un acto administrativo (para regular el abogado del niño) que acelere el compromiso que el Estado asumió cuando suscribió la Convención de los Derechos del Niño, lo cierto es que dicha función corresponde solo al Poder Legislativo provincial”, dijo la jueza Mariana Rey  al fulminar el mecanismo ideado por el jefe de los defensores públicos, Washington Navarro Dávila. El fallo exhorta a la Legislatura a sancionar una ley acorde a los estándares jurídicos vigentes, que postulan la independencia del abogado del niño respecto del Estado.

“El auxiliar es un delegado inconstitucional del fiscal”

El artículo 3 de la Constitución de Tucumán prohíbe la delegación implícita o explícita de las funciones que aquella establece; estipula que el acto que transgreda esa restricción es nulo y no podrá ser aplicado por los jueces, y extiende en forma solidaria la responsabilidad derivada de la violación sobre los que han ejercido y consentido la delegación. Con base en esa cláusula, el juez de Instrucción en lo Penal de Monteros, Mario Velázquez, declaró la nulidad absoluta e insanable de un requerimiento de prisión preventiva articulado por Bernardo Raúl Sassi, quien se presentó como auxiliar de la fiscala Mónica García de Targa. La Ley Provincial 9.172 consigna que esta figura actúa mediante “la respectiva delegación de funciones de los titulares de las fiscalías penales”. Según el fallo, esa norma vulnera la prohibición de la Carta Magna de tal manera que el auxiliar deviene un “delegado inconstitucional del fiscal”.

Como consecuencia de la nulidad que declaró de oficio el 7 de octubre, Velázquez dispuso la libertad inmediata de Héctor Sebastián Soto, a quien imputan la presunta comisión de una tentativa de robo agravado.  El juez impuso a Soto una caución personal de $ 10.000; la obligación de cumplir ocho reglas sustitutivas de la privación de la libertad y la restricción de  acercamiento a la víctima durante la investigación. García de Targa, por su parte, interpuso un per saltum para sortear las instancias normales de revisión y hacer que la Corte Suprema de Justicia de Tucumán se expida sobre el pronunciamiento (se informa por separado).

Al analizar la situación de Sassi, que fue nombrado en forma discrecional por el ministro público fiscal, Edmundo Jiménez, Velázquez precisó que entendía que su actuación debía limitarse a colaborar en la agilización de las causas penales en lo que hace al funcionamiento interno de las fiscalías de Instrucción o de Cámara, y en todo lo que no requiera la intervención de un juez de garantías. “Pero las funciones de acusación que la Constitución otorga a los fiscales que cumplen los requisitos, y se sometieron al proceso de selección por concurso público de antecedentes y de oposición en el Consejo Asesor de la Magistratura no pueden ni deben ser delegadas o transferidas, ya sea vía reglamento o vía legal, a un funcionario como el auxiliar”, expresó el juez. Y agregó: “no puedo dejar de destacar que el mismo artículo 3  de la Constitución me atribuye responsabilidad solidaria si consiento el acto realizado en virtud de la delegación, lo que impone la declaración de nulidad de este”.

Velázquez apuntó que 16 provincias vedan la delegación de funciones y que la cláusula tucumana está entre las más estrictas. Y advirtió que la solicitud de una medida cautelar como la prisión preventiva, que supone la afectación de la libertad, no podía quedar en manos de un auxiliar carente de las potestades, recaudos y responsabilidades constitucionales. “En un paralelismo al solo efecto comparativo, resultaría ilógico e inconstitucional pensar que un magistrado, por mandato legal, delegue en su secretario, prosecretario o relator, aún bajo sus instrucciones, dirección y supervisión, la facultad de privar de la libertad o no a una persona; allanar su domicilio; secuestrarle sus pertenencias, etcétera”, ejemplificó. Velázquez dijo que sus funcionarios sólo podían colaborar en las tareas internas del juzgado, pero tenían prohibido inmiscuirse en las facultades que la Constitución otorga a los jueces.

En cuanto a “Marchisio”, la sentencia de abril mediante la cual la Corte avaló al auxiliar de fiscal, Velázquez dijo que no era aplicable al caso de Soto. “El alto tribunal no hizo mención al artículo 3 de la Constitución de Tucumán ni a la prohibición de la delegación de poderes, funciones y atribuciones, fundamento principal de mi resolución”, especificó. El juez dijo que los vocales Daniel Posse, Antonio Daniel Estofán, Daniel Leiva y Claudia Sbdar tampoco se habían expedido  acerca de la legitimidad, legalidad y constitucionalidad del auxiliar del fiscal. Esta figura modificada por la Legislatura en marzo había sido declarada inaplicable en su momento por los jueces Carolina Ballesteros, Enrique Pedicone, Fabián Fradejas y el propio Velázquez. En junio, el Colegio de Abogados de la Capital presentó una demanda ante la Corte en la que sostuvo que el auxiliar hiere la independencia judicial e incurre en la delegación de funciones prohibida por el artículo 3 de la Carta Magna local.

El fallo dio lugar a la articulación de otro per saltum

El Ministerio Público Fiscal consideró que la decisión del juez Mario Velázquez que había anulado un acto del auxiliar Bernardo Sassi exhibe una gravedad tal que debe ser revisada en forma inmediata por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán. Con el propósito de sortear las instancias procesales normales, la fiscala Mónica García de Targa interpuso un “per saltum” tal y como antes lo había hecho la fiscala Adriana Giannoni respecto de la decisión “Marchisio” de la jueza Carolina Ballesteros. En virtud de ese planteo, la Corte dictó en abril el fallo que avaló la figura cuestionada prevista en la Ley Provincial 9.172.