14 Agosto 2007 Seguir en 
LA GACETA / HECTOR PERALTA
El interés por el delito o delincuencia por odio lo tengo desde la época de la intervención en el Instituto Nacional con la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI). Naturalmente me despertaron curiosidad las disposiciones penales particularizadas en la ley y los tipos penales que había en la ley especial.
El delito por odio, por motivación de odio, no es extraño a la tradición legislativa argentina, por lo menos desde los proyectos de Código de 1891, de Rivarola, Piñero y Matienzo, que toman del Código (italiano) Zanardelli lo que se llamaba el impulso de perversidad brutal, que existía en el artículo 80, como calificante del homicidio desde la sanción original de nuestro Código Penal (CP) de 1921.
El odio racial o religioso, que ahora está en el inciso 4 del artículo 80 -cuando califica al homicidio cometido con placer, codicia, odio racial o religioso, como motivación de la calificante del homicidio-, aparece en el Proyecto Soler de 1960 y se introduce como último párrafo del artículo 80, tal cual lo tenemos ahora por acto del Gobierno de facto, en 1963. Fue derogado en 1964 y restablecido por la Ley 17.567 en 1967, derogada en 1973 y restablecida por la 21.338. Finalmente, la redacción de esta calificante se mantiene por ley formal del Congreso, la 23.077, del 9 de agosto de 1984. Es decir, salió, entró, etcétera, pero quedó como impulso de brutal perversidad. Cabe agregar que el inciso 4 del artículo 80, como calificante del homicidio, se extiende también a los delitos de lesiones.
Otra observación
Hay una segunda fuente legislativa, que aparece en una ley especial, la 23.592 o antidiscriminatoria, llamada “Ley De la Rúa”, pero que tiene incidencia sobre toda la parte especial del CP, porque introduce una disposición que correspondería a la parte general. Nuestra tradición es el artículo 41 del CP, fórmula sintética para individualizar las penas; lamentablemente esto se mezcló con unas calificantes tabuladas a lo largo de los últimos años y la primera, justamente, es extra-Código y está en la 23.592. Es una agravación para las escalas penales de todos los delitos. “Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias, cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate”, dice la ley especial, la 23.592.
Observemos una primera dificultad de redacción: “cuando sea cometido por persecución”. En realidad, la persecución no es una motivación, es una ultrafinalidad o un ánimo que acompaña, pero de ninguna manera es una motivación. Se hace algo para perseguir, pero no se hace algo por perseguir. Esto no es una diferencia menor -la de esta preposición-, que parece un poco rara.
Desde el punto de vista dogmático, una cosa son las ultrafinalidades y otra las motivaciones. Las primeras son algo que van más allá del dolo, de la finalidad que se propone el sujeto y, por ende, forman parte del injusto, del tipo subjetivo. En tanto que las motivaciones son problemas que hacen a la culpabilidad. Según la motivación, tengo grados diferentes de reprochabilidad. Como se ve acá, hay dos previsiones en cuanto a elementos subjetivos que exceden el dolo.
La segunda previsión está referida al objeto: es una ultrafinalidad, destruir en todo o en parte un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Esta es una clarísima referencia al genocidio. El artículo 3 de la Ley 23.592 crea un tipo penal que propiamente no es un delito por odio, sino un delito de incitación al odio. Este artículo 3 dice: “serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren de una organización o realizaren propaganda basada en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico, color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa de cualquier forma. En igual pena incurrirán los que por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas”.
Todas las referencias son, en definitiva, elementos del injusto, no motivaciones. Es decir, alguien puede hacer una propaganda incitando al odio contra un grupo movido por razones de carácter patrimonial, porque le pagan para que haga esa propaganda. En este tipo del artículo 3° de la Ley 23.592 no se apunta a la motivación sino a la finalidad o a la ultrafinalidad. En síntesis: el inciso 4° del artículo 80 del CP, en la parte en que se refiere a la motivación por odio racial o religioso, y el artículo 2° de la Ley 23.592 son la base legal para el tratamiento doctrinario de la delincuencia por odio en la legislación. Resumimos: en aquello en que el odio sea la motivación. Se puede hablar de delincuencia de odio en un sentido más amplio, pero esos son elementos subjetivos del injusto, no están dado por la motivación y por la culpabilidad. Tenemos dos fuentes: una en una ley especial y otra en la calificante del artículo 80 del CP.
Teniendo dos leyes puede suceder que se nos dé alguna posibilidad de concurso entre ambas. Dado que el artículo 5 de la Ley 23.592 se refiere a todos los delitos -por ende, puede darse en el homicidio y en las lesiones-, en el caso del homicidio no se podría aplicar la escala agravada cuando el concurso es completo, porque directamente no se puede pasar de la pena perpetua. Dejando de lado esto que sería un concurso meramente aparente -según una interpretación particular-, no se podría dar la escala agravada porque el máximo de la pena privativa de la libertad en el CP sigue siendo de 25 años; si no alteramos toda la sistemática de la parte general y hacemos que penas temporales sean, en la práctica, más largas que la pena perpetua.
Para quienes, en razón de una disposición aislada y descuidada de la parte especial -que no previó que el establecimiento no puede superar el máximo de la pena de que se trate-, consideran que el máximo de la pena es de 37 anos y medio, esto es completamente arbitrario. Descarto esta interpretación. No obstante esta casi obviedad del concurso aparente no resuelve todos los problemas, porque la Ley 23.592 incluye dos hipótesis que no están en el inciso 4° del artículo 80.
Una es la del homicidio cometido por odio a una nacionalidad. Otra es la del cometido con finalidad persecutoria racial, religiosa o a una nacionalidad. En tales casos debería aplicarse la escala del articulo 79, elevando un tercio del mínimo, lo que daría 10 años y 8 meses, pero manteniendo en 25 años el máximo, porque ese es el tope de la pena de que se trata.
Acá no se terminan las dificultades. El problema es el siguiente: ¿cómo la calificante se extiende a las lesiones? Tenemos lesiones agravadas en función del artículo 80 y lesiones con pena agravada en función del artículo 2 de la Ley Antidiscriminatoria. Lo cierto es que, si bien en el homicidio cometido por odio racial o religioso, la pena resulta más grave que la cometida por odio a una nacionalidad o por objeto persecutorio -lo cual no sé muy bien por qué-, no sé por qué la pena del artículo 80 es más grave que la de la calificante del artículo 79, que sólo aumenta el mínimo pero mantiene los 25.
Cuando aplicamos estas escalas a las lesiones, resulta que algunas veces sucede lo contrario. Resultaría más grave la pena de la lesión conforme a la agravante de Ley 23.592 que la pena de la lesión calificada conforme a la escala del artículo 80. Las lesiones calificadas, algunas veces, tienen menos penas que las que corresponderían por la calificante de la ley especial. La prudencia de los jueces debe resolver esta cuestión. Pero ahí vemos los problemas que suscita poner una palabra de más en la ley o dejar una menos, o no tener en cuenta cuando se toquetea algo que hace al Código o a la parte especial.
Como nuestro CP tenía el sistema de la forma más sintética y en los últimos años ha ido agregando calificantes, resulta que ahora tenemos en el artículo 41 una agravación del tercio del mínimo y del máximo, por la comisión con armas, por la participación de niños, y, por la ley antidiscriminatoria, tenemos una agravación del tercio del mínimo y del máximo diferentes de las otras dos circunstancias de agravación genéricas, que se agregan al artículo 41. Por supuesto que, en caso de concurrencia de las tres, si un sujeto comete un delito por odio racial, religioso o a una nacionalidad mediante el uso de armas y, además, con la participación de menores, no se suman las agravantes, sino que se aplica la Ley Antidiscriminatoria, porque establece la pena más grave. Esto no excluye que a alguien se le pueda ocurrir sumar las agravantes. La solución contraria daría por resultado una pena desproporcionada. El artículo 80 hace una clara referencia a la motivación. Es pacífica la doctrina sobre que todas las referencias a ella son cuestiones que hacen a la culpabilidad. El motivo es el motor, lo que define la voluntad; es el desde dónde. La finalidad, la ultrafinalidad -el dolo o elemento subjetivo- es el hacia dónde. Estamos en dos momentos analíticos distintos de la teoría del delito.
El delito por odio, por motivación de odio, no es extraño a la tradición legislativa argentina, por lo menos desde los proyectos de Código de 1891, de Rivarola, Piñero y Matienzo, que toman del Código (italiano) Zanardelli lo que se llamaba el impulso de perversidad brutal, que existía en el artículo 80, como calificante del homicidio desde la sanción original de nuestro Código Penal (CP) de 1921.
El odio racial o religioso, que ahora está en el inciso 4 del artículo 80 -cuando califica al homicidio cometido con placer, codicia, odio racial o religioso, como motivación de la calificante del homicidio-, aparece en el Proyecto Soler de 1960 y se introduce como último párrafo del artículo 80, tal cual lo tenemos ahora por acto del Gobierno de facto, en 1963. Fue derogado en 1964 y restablecido por la Ley 17.567 en 1967, derogada en 1973 y restablecida por la 21.338. Finalmente, la redacción de esta calificante se mantiene por ley formal del Congreso, la 23.077, del 9 de agosto de 1984. Es decir, salió, entró, etcétera, pero quedó como impulso de brutal perversidad. Cabe agregar que el inciso 4 del artículo 80, como calificante del homicidio, se extiende también a los delitos de lesiones.
Otra observación
Hay una segunda fuente legislativa, que aparece en una ley especial, la 23.592 o antidiscriminatoria, llamada “Ley De la Rúa”, pero que tiene incidencia sobre toda la parte especial del CP, porque introduce una disposición que correspondería a la parte general. Nuestra tradición es el artículo 41 del CP, fórmula sintética para individualizar las penas; lamentablemente esto se mezcló con unas calificantes tabuladas a lo largo de los últimos años y la primera, justamente, es extra-Código y está en la 23.592. Es una agravación para las escalas penales de todos los delitos. “Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias, cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate”, dice la ley especial, la 23.592.
Observemos una primera dificultad de redacción: “cuando sea cometido por persecución”. En realidad, la persecución no es una motivación, es una ultrafinalidad o un ánimo que acompaña, pero de ninguna manera es una motivación. Se hace algo para perseguir, pero no se hace algo por perseguir. Esto no es una diferencia menor -la de esta preposición-, que parece un poco rara.
Desde el punto de vista dogmático, una cosa son las ultrafinalidades y otra las motivaciones. Las primeras son algo que van más allá del dolo, de la finalidad que se propone el sujeto y, por ende, forman parte del injusto, del tipo subjetivo. En tanto que las motivaciones son problemas que hacen a la culpabilidad. Según la motivación, tengo grados diferentes de reprochabilidad. Como se ve acá, hay dos previsiones en cuanto a elementos subjetivos que exceden el dolo.
La segunda previsión está referida al objeto: es una ultrafinalidad, destruir en todo o en parte un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Esta es una clarísima referencia al genocidio. El artículo 3 de la Ley 23.592 crea un tipo penal que propiamente no es un delito por odio, sino un delito de incitación al odio. Este artículo 3 dice: “serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren de una organización o realizaren propaganda basada en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico, color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa de cualquier forma. En igual pena incurrirán los que por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas”.
Todas las referencias son, en definitiva, elementos del injusto, no motivaciones. Es decir, alguien puede hacer una propaganda incitando al odio contra un grupo movido por razones de carácter patrimonial, porque le pagan para que haga esa propaganda. En este tipo del artículo 3° de la Ley 23.592 no se apunta a la motivación sino a la finalidad o a la ultrafinalidad. En síntesis: el inciso 4° del artículo 80 del CP, en la parte en que se refiere a la motivación por odio racial o religioso, y el artículo 2° de la Ley 23.592 son la base legal para el tratamiento doctrinario de la delincuencia por odio en la legislación. Resumimos: en aquello en que el odio sea la motivación. Se puede hablar de delincuencia de odio en un sentido más amplio, pero esos son elementos subjetivos del injusto, no están dado por la motivación y por la culpabilidad. Tenemos dos fuentes: una en una ley especial y otra en la calificante del artículo 80 del CP.
Teniendo dos leyes puede suceder que se nos dé alguna posibilidad de concurso entre ambas. Dado que el artículo 5 de la Ley 23.592 se refiere a todos los delitos -por ende, puede darse en el homicidio y en las lesiones-, en el caso del homicidio no se podría aplicar la escala agravada cuando el concurso es completo, porque directamente no se puede pasar de la pena perpetua. Dejando de lado esto que sería un concurso meramente aparente -según una interpretación particular-, no se podría dar la escala agravada porque el máximo de la pena privativa de la libertad en el CP sigue siendo de 25 años; si no alteramos toda la sistemática de la parte general y hacemos que penas temporales sean, en la práctica, más largas que la pena perpetua.
Para quienes, en razón de una disposición aislada y descuidada de la parte especial -que no previó que el establecimiento no puede superar el máximo de la pena de que se trate-, consideran que el máximo de la pena es de 37 anos y medio, esto es completamente arbitrario. Descarto esta interpretación. No obstante esta casi obviedad del concurso aparente no resuelve todos los problemas, porque la Ley 23.592 incluye dos hipótesis que no están en el inciso 4° del artículo 80.
Una es la del homicidio cometido por odio a una nacionalidad. Otra es la del cometido con finalidad persecutoria racial, religiosa o a una nacionalidad. En tales casos debería aplicarse la escala del articulo 79, elevando un tercio del mínimo, lo que daría 10 años y 8 meses, pero manteniendo en 25 años el máximo, porque ese es el tope de la pena de que se trata.
Acá no se terminan las dificultades. El problema es el siguiente: ¿cómo la calificante se extiende a las lesiones? Tenemos lesiones agravadas en función del artículo 80 y lesiones con pena agravada en función del artículo 2 de la Ley Antidiscriminatoria. Lo cierto es que, si bien en el homicidio cometido por odio racial o religioso, la pena resulta más grave que la cometida por odio a una nacionalidad o por objeto persecutorio -lo cual no sé muy bien por qué-, no sé por qué la pena del artículo 80 es más grave que la de la calificante del artículo 79, que sólo aumenta el mínimo pero mantiene los 25.
Cuando aplicamos estas escalas a las lesiones, resulta que algunas veces sucede lo contrario. Resultaría más grave la pena de la lesión conforme a la agravante de Ley 23.592 que la pena de la lesión calificada conforme a la escala del artículo 80. Las lesiones calificadas, algunas veces, tienen menos penas que las que corresponderían por la calificante de la ley especial. La prudencia de los jueces debe resolver esta cuestión. Pero ahí vemos los problemas que suscita poner una palabra de más en la ley o dejar una menos, o no tener en cuenta cuando se toquetea algo que hace al Código o a la parte especial.
Como nuestro CP tenía el sistema de la forma más sintética y en los últimos años ha ido agregando calificantes, resulta que ahora tenemos en el artículo 41 una agravación del tercio del mínimo y del máximo, por la comisión con armas, por la participación de niños, y, por la ley antidiscriminatoria, tenemos una agravación del tercio del mínimo y del máximo diferentes de las otras dos circunstancias de agravación genéricas, que se agregan al artículo 41. Por supuesto que, en caso de concurrencia de las tres, si un sujeto comete un delito por odio racial, religioso o a una nacionalidad mediante el uso de armas y, además, con la participación de menores, no se suman las agravantes, sino que se aplica la Ley Antidiscriminatoria, porque establece la pena más grave. Esto no excluye que a alguien se le pueda ocurrir sumar las agravantes. La solución contraria daría por resultado una pena desproporcionada. El artículo 80 hace una clara referencia a la motivación. Es pacífica la doctrina sobre que todas las referencias a ella son cuestiones que hacen a la culpabilidad. El motivo es el motor, lo que define la voluntad; es el desde dónde. La finalidad, la ultrafinalidad -el dolo o elemento subjetivo- es el hacia dónde. Estamos en dos momentos analíticos distintos de la teoría del delito.
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