Una teoría implícita en el fallo "Estrada"

En la causa "Angel Estrada y Cía...", al haber admitido la Corte Suprema de Justicia de la Nación la interposición del recurso extraordinario por parte del ente regulador, ha asumido toda una posición al respecto: la de la parcialidad de los entes reguladores en torno al resultado de sus decisiones.
Mucho se habla en doctrina sobre independencia, neutralidad e imparcialidad de los entes reguladores; se pone el acento en uno u otro aspecto e, incluso, se intercambian unos con otros.
La independencia es un concepto que cabe referir, no respecto de las partes en conflicto, sino del poder central. Son independientes de los sujetos que interactúan en el mercado regulado (léase, principalmente, prestadores y usuarios). Distinta es la cuestión de su independencia respecto de la administración central, la que se encuentra limitada no sólo por la realidad histórica y práctica de nuestro país sino también por el sistema constitucional vigente. No obstante, supongamos por un momento que son también independientes -en la máxima extensión permitida por dichas limitaciones constitucionales- del poder central.
Concepto distinto es el de imparcialidad, que se asimila al de neutralidad, y que cabe referir ya no del ente en su relación con el poder central, sino con aquellos otros sujetos directamente involucrados en el conflicto que el ente resuelve. ¿Son reguladores imparciales? La respuesta la da Aguilar Valdez: "El ente regulador [...] al resolver un conflicto actúa en forma parcial. En efecto, el ente carece de toda imparcialidad frente al conflicto en sí mismo considerado y frente a la solución que se alcance en la resolución del mismo".
Pues el fallo "Angel Estrada", al admitir sin miramientos la legitimación del ente para cuestionar lo decidido en contra de la resolución de él, no hace más que confirmar esta postura. De otro modo no podría entenderse cómo es que aquel sujeto que decide "imparcialmente" una cuestión pueda tener un interés asociado a su resultado.
Coincidimos con Aguilar Valdez en que, precisamente, esa carencia de imparcialidad, antes que la falta de independencia del poder político, califica a la actividad del ente como administrativa, lo que, paralelamente, impide calificarla como jurisdiccional. A nuestro humilde criterio el fallo "Estrada" recepta este criterio: los entes reguladores no son imparciales.
La falta de neutralidad del ente queda palmariamente evidenciada, no sólo en el hecho de haber interpuesto el recurso, sino principalmente en los argumentos utilizados para fundarlo.
El ENRE procura elaborar una interpretación de las normas vigentes que conduzca a limitar la responsabilidad de la distribuidora. En particular, esta parcialidad del ente se evidencia abiertamente en el considerando sexto del fallo, donde se destaca que el ENRE afirma : "... si además de las multas previstas en el contrato, la concesionaria debiera responder frente a cada uno de los usuarios por los perjuicios derivados de las posibles variaciones en el nivel de tensión o de las inevitables interrupciones en el suministro de energía eléctrica, se quebraría el equilibrio económico de las empresas prestadoras, y la previsión de tales costos redundaría, en definitiva, en un incremento sustancial de las tarifas". Es evidente que los argumentos poco tienen de rigor jurídico; responden más bien a criterios de política regulatoria.

Una idea evidente
Lo manifestado se refuerza con la siguiente idea. Al analizar la interpretación realizada por el ENRE de las normas involucradas en el conflicto, se observa que ella se dirige a defender los intereses de Edesur en el caso. No es que tenga por fin favorecer a dicha empresa, sino que lo hace en defensa de lo que considera su intervención regulatoria más adecuada; también regular es su función. En este caso, dicha intervención se habrá manifestado indirectamente en una defensa de los intereses de la empresa distribuidora; en otras oportunidades lo será en los del usurario damnificado, pero siempre será la mirada a futuro en materia de política regulatoria la que determinará su actuar, aun cuando pueda -por vía indirecta- favorecer los intereses de alguna de las partes privadas en un caso. No hay por qué escandalizarse de que se verifique esta parcialidad, en tanto responde simplemente al sentido de la existencia del propio ente, que no sólo resuelve conflictos, sino que analiza cuál será la solución que deberá adoptar a fin de regular adecuadamente al mercado bajo su órbita.
La idea queda evidenciada en tanto se advierta que el recurso es interpuesto por el ente sin que medie participación de EDESUR; paradójicamente, quien mayor interés tendría en el resultado de la disputa, a poco que se observa que la empresa debe afrontar el pago indemnizatorio a Estrada. Pero a la Corte ello no parece importarle, y admite que el recurso sea interpuesto por el ente. Y este recurre porque no le es indiferente lo decidido por la Cámara, sino que le interesa que ello no quede así, y le interesa porque su función no es sólo jurisdiccional -con los reparos que pueda merecer el término- sino también reglamentaria y fiscalizadora.
En conclusión, este texto ha procurado efectuar un mísero aporte en aras de remarcar una única cuestión: la falta de imparcialidad de los entes reguladores. Que esto sea beneficioso o perjudicial para el sistema, que deba ser corregido (o no), y en su caso, cómo, escapa en forma absoluta del objeto de estas líneas. Pero lo que no debe obviarse como punto de partida es la propia realidad de las cosas.