Vericuetos institucionales en el caso YPF

La querella del estudio Burford, adquirente de los derechos del Grupo Petersen, por la expropiación de YPF no quedó sólo en la sentencia de 2023 contra Argentina por 16.000 millones de dólares sino que, ante la falta de desembolsos, la jueza Loretta Preska, de Nueva York, conminó al gobierno a entregar las acciones de la empresa en su poder para garantizar los pagos.

No vale la pena tomar los vacíos discursos sobre la soberanía ni la inusitada acusación de entreguista contra Javier Milei porque el kirchnerismo impulsó la expropiación en 2012, cuando Milei ni pensaba en la política. Puede ser más útil resumir algunas cuestiones institucionales que ayuden a evaluar opiniones y acciones en el caso.

Primero, la expropiación fue irregular. El principio constitucional es que la propiedad privada es inviolable (artículo 17) pero bajo ciertas circunstancias se puede salir del esquema de los intercambios voluntarios. Éstos asignan los recursos a sus usos más valiosos porque nadie los concretaría si no creyera que ganaría. Vale para las dos partes, por lo tanto cada una realizó una asignación eficiente y a través de una red de intercambios voluntarios (los mercados) las eficiencias particulares construyen una eficiencia general. Sin embargo, las personas casi no consideran el impacto global de sus decisiones individuales y es posible que el resultado general no las satisfaga al ver el panorama completo. En esos casos pueden moverse por fuera del mercado, por ejemplo con una ONG, para que la iniciativa privada encare una situación social, o bien buscar que el Estado haga esa tarea.

Así, la expropiación es un mecanismo legal para realizar una asignación de recursos que no ocurre a través del mercado y los representantes del pueblo asumen reemplazar los intercambios voluntarios por otros coactivos. En vez de millones de personas con una preocupación legítima y esencial en lo suyo propio, actúan los representantes de esas millones de personas pero desde una perspectiva más amplia. De allí que sea el Congreso el que puede disponerla, no el Poder Ejecutivo. Por supuesto, no es válida como herramienta cotidiana sino sólo excepcional, por eficiencia y por riesgo político.

Y por eso la Constitución establece que primero el Congreso declare al bien en cuestión de utilidad pública y sujeto a expropiación, luego se pague al dueño la compensación correspondiente y por último se tome posesión. ¿Qué pasó con YPF? Primero el gobierno ocupó la empresa, luego salió la ley y al final se pagó a los propietarios anteriores. No se respetó la secuencia constitucional, que no es ociosa sino consistente con lo primordial del derecho de propiedad privada.

Los ex funcionarios argumentan que no había otra salida, que la firma no invertía lo suficiente. Puede ser, aunque callan que lo mismo ocurría con todas las petroleras por los precios controlados y la brecha y el cepo cambiarios, y en YPF además por el desusado giro de utilidades dispuesto tras la incorporación como accionista del Grupo Petersen (conducido por personas de buena sintonía con Néstor Kirchner), necesitado de dinero para pagar los créditos que tomó para adquirir las acciones. Es decir, YPF le pagó al grupo para ser comprada.

Ahora, la ley 26.741 declaró expropiables las acciones propiedad de Repsol, que eran el 51 por ciento del total, no las del resto. Pero si se quería el control estatal de YPF para alcanzar los objetivos de la ley, ¿por qué no expropiar el 51 por ciento proporcionalmente entre todos los accionistas? Linda tentación para un juicio por discriminación, tal vez neutralizada por el resarcimiento.

Otro punto: la demanda es porque el gobierno no ofreció a los demás propietarios comprarles sus acciones como disponía el estatuto de la empresa. No es una cláusula extraña y existe cuando se quiere cobertura contra el ingreso de socios irresponsables y salirse de la empresa implicaría malvender las acciones en el mercado. ¿Significa que ese estatuto está por encima de la ley? No, significa que el Congreso debe recordar que los contratos integran el derecho de propiedad privada y prever compensaciones cuando decida obviarlos. Además, es un derecho muy protegido en los tribunales neoyorquinos, que intervienen porque YPF cotiza en Nueva York.

En suma, sin discutir la razón para expropiar, el hecho es que se hizo mal y eso se paga.

¿Y ahora? Dudoso. Las acciones en discusión no son todas del gobierno. Por la 26.741 el 49 por ciento de ese 51 pertenece a las provincias de la Organización Federal de Estados Productores de Hidrocarburos. Y no es un interés contingente, como dice Preska, a concretarse si el gobierno vendiera acciones y debiera repartirse dinero. Las provincias nombran directores y participan de la conducción. En consecuencia, el Estado nacional sólo posee el 26,01 por ciento del total.

Más: si la capitalización de YPF es 12.000 millones de dólares y Petersen tenía el 25 por ciento, ¿no debería ser 3.000 millones el reclamo? No. La demanda no es sobre el valor de hoy sino por la ganancia que se hubiera logrado fuera de la empresa de haber salido en 2012. Igual, parece exagerado.

¿La sentencia implica violar la ley argentina, que pide dos tercios de los votos de cada Cámara para autorizar que el Estado se desprenda de los títulos? No. La jueza aclaró que el gobierno tiene tres opciones: una, pedir autorización parlamentaria para entregar las acciones; otra, cambiar la ley; tercera, negociar con los acreedores. Pero siendo realistas, las dos primeras son imposibles.

¿La sentencia viola la ley estadounidense de inmunidad soberana? No. Esa norma protege los activos de Estados extranjeros que se usen para su actividad básica, como embajadas o reservas de bancos centrales. YPF realiza actividad comercial y sus acciones son objeto de comercio en Wall Street, no están cubiertas.

El negocio de YPF no cambió y corre al margen de estos avatares. La compañía sigue siendo valiosa. Pero cuántos menos problemas y temores habría si los gobernantes respetaran el marco institucional.