Valor constitucional de los silencios

En Tucumán, institucionalmente, nada es lo que parece. Lo que en otras sociedades es una obviedad, un simple piso que se da por sentado y del que se parte, aquí, cuando raramente se alcanza, es presentado como una concesión máxima que alguien, desde una posición desequilibrante, está dispuesto a conceder, de pura buena voluntad.
Es lo que está pasando con el Consejo Asesor de la Magistratura (CAM). El oficialismo destaca el hecho de que se haya admitido la participación del estamento de los abogados, algo por lo demás tópico en las otras provincias -por no decir en el resto del mundo-, como sinónimo de progreso indefinido. Según ese discurso minimalista, es tanto lo que se ha cedido que ya no corresponde pedir más; mucho menos, advertir que la idea de un proceso de selección de acuerdo con pautas objetivas, que priorice los méritos y que minimice los márgenes de discrecionalidad, luce flagrantemente contradictoria con la propuesta de que, luego de los concursos de oposición y antecedentes, el CAM sugiera un quinteto de postulantes al gobernador, para que él elija a uno por cargo vacante. Y no es un problema de obstinación, sino de desvío de los fines constitucionales, lo que puede volver al CAM no sólo disfuncional, sino una sigla hueca, extraviada de su propósito.
El artículo 16 del proyecto del alperovichismo pone en crisis los presupuestos de la lógica, porque sienta como principio que "el CAM elevará al Poder Ejecutivo una lista de cinco postulantes por orden de mérito" para que escoja a uno. Pero inmediatamente lo autoriza a "prescindir" de tal ordenación que, al ser fruto de una selección, supone una jerarquización de la idoneidad y probidad demostrada por los aspirantes que intervinieron en el concurso. Como prescindir es hacer caso omiso o, directamente, abstenerse de tener en cuenta algo -en este caso, el dictamen del CAM-, legislaciones más refinadamente republicanas que la tucumana suelen permitir a los mandatarios un "apartamiento, pero debidamente fundado" del orden de mérito, porque, justamente, presuponen que a ese orden sólo se lo puede alterar argumentando con buenas razones.

Lo nuevo y lo viejo
La argucia para sostener el quinteto es que el artículo 101, inciso 5 de la Constitución provincial sólo exige que el CAM elabore un dictamen, sin precisar cuál es el número de postulantes que debe proponer al gobernador. Lo curioso es cómo ha interpretado el alperovichismo ese silencio. En primer lugar, ha olvidado que el principio de autonomía está reservado para ampliar la esfera privativa de posibilidades de los individuos -no la de los poderes estatales-, en la medida en que no haya una prohibición expresa de no hacer algo. Pero, en protección de esos mismos individuos, cuando se trata del Estado, el principio, que pasa a ser de legalidad, se invierte y lo obliga a este a sujetarse, no a desbordarse.
En segundo lugar, los silencios y lo implícito de los textos constitucionales, como los denominaba Germán Bidart Campos, deben interpretarse de acuerdo con "las valoraciones sociales progresivas", porque la parquedad normativa no equivale a desdén por lo axiológico o valorativo, sino que es el conducto eficaz que posibilita que "aparezcan derechos nuevos y contenidos nuevos en derechos viejos".   
Entonces, a los silencios hay que modularlos -o llenarlos de contenido- en clave republicana y en función de aquello que vuelve más digna la convivencia, lo que supone el reconocimiento del derecho de los ciudadanos al desarrollo, que también engloba lo institucional. Pero a juzgar por cómo el oficialismo los completa, los tucumanos aspiran socialmente a que, por vía de la institucionalización del quinteto, el gobernador, en vez de mayores límites -como sucede en todas partes-, goce de mayores márgenes de discrecionalidad. ¿Esto significa que la gente, en estos momentos, valora más el exceso que la restricción del poder? La pregunta no es capciosa si se advierte que el propio artículo 16 de la iniciativa alperovichista admite que la Legislatura, tampoco sin dar fundamentos, pueda rechazar el pliego que le enviara el Poder Ejecutivo para la cobertura de un cargo. Con esto pareciera que no se termina de entender que la irrupción del CAM supone un nuevo paradigma, según el cual la selección de los futuros jueces pasa a ser un proceso reglado. De este, emanan derechos subjetivos para los concursantes, lo que eventualmente los habilita a impugnar por vía judicial hasta el hecho de ser excluidos indebidamente de una postulación. Como advertía el jurista Julio Rodolfo Comadira: "la motivación de todos los actos involucrados asume, por ende, un papel decisivo".
El CAM fue establecido con una finalidad incuestionable: limitar la exclusividad discrecional que antes tenían los poderes políticos (Ejecutivo y Legislativo) en el proceso que concluye en la designación de un juez. Ahora se abre la posibilidad de llamar a concursos de interesados y de que estos, en pie de igualdad, sean evaluados en función de sus merecimientos. Pero toda esta construcción puede desvanecerse, y con ella desvirtuarse su finalidad, si se permite que el Poder Ejecutivo reciba un quinteto -y que pueda apartarse del orden de mérito sin decir por qué-, cuando la terna se ha tornado la nota típica de los concursos, incluso de los que se desarrollan en la órbita de la administración pública en virtud del decreto 988/1, suscripto por el propio gobernador José Alperovich en 2004. Amén de que esto raya con el principio de no contradicción que debe animar los actos propios, ¿por qué restringir los márgenes de decisión cuando se trata de elegir un empleado público y por qué ampliarlos cuando se trata de un juez?