Mañana se anunciará el ganador del premio Nobel de Economía 2026 y no será alguien ligado al análisis económico del derecho (AED). Por supuesto, hay cálculos de probabilidades con respecto a varias personas así como apuestas sobre galardonados, y en ellas no aparecen profesionales del campo mencionado. Pero por las dudas (y simple gusto) se presentará un resumen sobre este enfoque y algunos de sus principales aportantes.
Antes que nada, no confundir derecho económico con análisis económico del derecho. El primero comprende las normas que rigen comportamientos económicos. Por ejemplo, la ley de defensa del consumidor, la de quiebras o las regulaciones de diversos mercados, tales los controles de precios o las restricciones bancarias.
La visión económica de esas normas se acerca al AED y debería ayudar a especular sobre su impacto. Las reglas son parte de las restricciones para el comportamiento humano e influyen alterando beneficios y costos de las alternativas de acción. Si la ley prohíbe abusos de posición dominante hay que considerar el castigo prescripto para quien no la respete. Luego, estimar la probabilidad de que se aplique la sanción, lo que incluye cuánto puede costarle a la autoridad probar que efectivamente hubo tal abuso (no alcanza, por ejemplo, con simplemente observar la evolución de los precios) así como la tendencia de dureza o laxitud en el juzgamiento. Ese cálculo debe compararse con el beneficio de abusar de la posición y de allí la conducta esperada. No se trata de beneficio contra costo ni de sólo costo sino beneficio esperado contra costo probable. Es decir, el texto de la norma y la realidad se traducen en incentivos de conducta.
¿Cuál es el aporte? Considerar motivos probados para especular sobre el grado de acatamiento al derecho. Para la economía, la maximización de bienestar guiada por precios relativos. En el ejemplo, la idea de bienestar se aproxima usando el beneficio económico. Para algunos parecerá de Perogrullo, sin embargo no son raras las justificaciones de conductas por fuera de las normas basadas en simples inclinaciones culturales, espíritu rebelde, ignorancia y así. Algunas de tales justificaciones pueden traducirse a términos económicos si se piensa en la economía institucional y sus enseñanzas sobre seguridad jurídica, estabilidad o expectativas, pero todo eso finalmente debe ser traducido en precios relativos. No se trata sólo de voluntad o no por acatar una ley o de castigos débiles o de falta de autoridad sino de definición de incentivos.
En el análisis usual de la economía mirar los precios relativos funciona bastante bien, aunque hace falta habilidad para determinar cuáles son, y lo mismo se aplica al derecho en general.
Tómense las reglas sobre el matrimonio. Sin divorcio vincular su costo es muy alto porque la condición matrimonial es irrenunciable. Si se pasa al divorcio con justificación de causa aceptada por un juez y plazo de espera, luego a divorcio con plazo de espera y asistencia de consejero de parejas y finalmente a divorcio a pedido de parte sin necesidad de justificación el precio del matrimonio baja. Por lo tanto, simple curva de demanda, tras un ajuste de situaciones informales debería esperarse que el ritmo de matrimonios aumente. Si “descasarse” es fácil, entonces casarse es barato porque no representa un problema complicado de solucionar. Claro que eso no basta. Un estudio serio consideraría regímenes de separación de bienes y de tenencia de hijos, que pueden influir en las decisiones, así como la posibilidad de la unión convivencial (un sustituto del matrimonio) más las variables económicas que incidirían en la decisión de convivencia o soltería. Econometría mediante, puede estimarse cuánto influye cada una.
Esto es, el AED va más allá del derecho económico y alcanza también normas en apariencia no vinculadas directamente a la economía tratando de descubrir en ellas incentivos susceptibles de ser tomados con razonamientos económicos para especular sobre conductas que no son de mercado y el efecto de marcos legales alternativos. Esto porque el derecho, al establecer cuáles conductas son aceptables y cuáles no, define asignaciones de recursos o caminos para las que decidan las personas. Es decir, qué vías que proporcionan bienestar deben sacrificarse, y así define relaciones de valores, o sea precios. Entonces, genera incentivos de conducta a través de precios no monetarios.
Entre sus aportantes hubo galardonados con el Nobel. Ronald Coase en 1991 por “su descubrimiento y clarificación de la importancia de los costos de transacción y los derechos de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía” (Academia Sueca dixit). Gary Becker en 1992 “por haber extendido el ámbito del análisis microeconómico a una amplia gama de comportamientos e interacciones humanas, incluidos los comportamientos no mercantiles”; muy general, pero fue innovador en economía del crimen y de familia. Y podría contarse a Elinor Ostrom, Nobel 2009 “por su análisis de la gobernanza económica, especialmente los bienes comunes”.
Otros pensadores importantes fueron Harold Demsetz, Guido Calabresi, Arthur Douglas Melamed y Richard Posner. Demsetz destacó que un intercambio no lo es de cosas sino de paquetes de derechos. ¿Cuáles? Según Ostrom, acceso, capacidad de extracción, administración, exclusión y transferibilidad.
Pero Demsetz y Ostrom ya fallecieron, mientras que los otros tres siguen vivos. Entre sus logros resaltan análisis sobre derecho de daños (Calabresi y Melamed) y contratos y decisiones judiciales (Posner). Además, debe considerarse a David Friedman (sistemas legales alternativos), Cass Sunstein (economía conductual y derecho), Steven Shavell (derecho penal y proceso legal), Louis Kaplow (antimonopolio y tributación) y Robert Gertner (teoría de juegos en quiebras, contratos y litigios, como también los fallecidos Martin Shubik y Randal Picker).
Todos ellos y muchos más contribuyen a entender el diseño del marco legal al usar enfoques de microeconomía para especular sobre sus efectos. Sin embargo, el AED tendría en contra ser un área con una proporción comparativamente baja de profesionales, lo que disminuiría la probabilidad de que sus trabajos llamen la atención. Pero quién sabe.
