Especulación II: requisitos para la validez del DNU

La Constitución Nacional enuncia en forma general qué condiciones deben darse para la legalidad de un decreto de necesidad y urgencia, sin grandes precisiones. Ellas surgieron de fallos de la Corte Suprema de Justicia y algunas tienen sentido mientras que otras no.

La Constitución menciona circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir el trámite parlamentario. ¿Cuáles? Para la Corte, que el Congreso no pueda sesionar o que los tiempos parlamentarios usuales hagan prever que la decisión se tome cuando el mal ya ocurrió. Esto es, saltear el Congreso sólo para esquivar una falta de mayoría no es válido.

El instrumento requiere también, dice la Corte, enfrentar una crisis tal que pueda pensarse en el peligro de casi la disolución de la sociedad. Las derivaciones de esta interpretación son varias. Una, que no puede dictarse un DNU sectorial. Lo justifica una crisis general, no una particular. Sin embargo, ¿qué pasaría si la crisis de un sector, de profundizarse, se trasladara a crisis general? Por ejemplo, una corrida bancaria no detenida a tiempo puede ser desastrosa para toda la economía. La Corte no lo rechaza pero es muy restrictiva al respecto.

Otro punto es la proporcionalidad entre la medida y el daño a evitar o reparar (criterio típico de las leyes de emergencia). Es decir, que si hay que pagar un costo para solucionar un problema, valga la pena. Esto implica una relación entre la medida y la emergencia. En el caso del decreto 70/23 ocurre en algunos casos y en otros no.

Por ejemplo, el presidente de la Nación describió un panorama general de la economía muy negativo. De él puede discutirse cuáles aspectos son más rápidos de solucionar que otros, pero también que aquellos cuya superación requiere un trabajo de largo aliento pueden merecer una respuesta rápida para iniciar cuanto antes la aplicación del remedio y minimizar sus costos. Pero es claro que lo acuciante es la inflación con su riesgo de hiperinflación.

La solución pasa por el equilibrio fiscal para evitar la necesidad de emisión sin respaldo. Pero allí apuntan las medidas anunciadas por Luis Caputo y tal vez la reforma del Estado habilitada para sesiones extraordinarias. El articulado del DNU no parece tener el objetivo del equilibrio fiscal. La necesidad de rapidez en contar con un marco legal que contribuya a la productividad, toma de mano de obra, salida de la población de la pobreza y que todo eso junto sea complementario del ajuste de Caputo, que sin lo planteado en el decreto traería más costos que beneficios, no es algo que pueda pensarse que sea compartido por la mirada judicial. Son argumentos atendibles, pero no necesariamente compartidos.

Véanse algunos casos. Privatizar empresas públicas parece tener clara relación con la crisis actual. Para tomar un año completo, entre ellas sumaron en 2022 un resultado operativo total negativo equivalente a 6.481 millones de dólares y requirieron transferencias del Tesoro Nacional por 797.063 millones de pesos. El combate a la inflación tiene claro vínculo con ellas. Pero ¿qué tiene que ver la conversión de clubes de fútbol en sociedades anónimas?

Esto permite asomarse a otro criterio judicial: no son admisibles normas de fondo en un DNU. La posición tiene aspectos entendibles y otros que no. La Corte parece sostener que si se ataca una emergencia mediante medidas de emergencia que imponen costos adicionales a aquellos de la vida normal entonces esos costos no deben ser permanentes y la medida de emergencia cesar cuando pase la emergencia. Lo discutible es que eso no considera las causas de la crisis. Si ella derivara de cuestiones de fondo, como un marco legal ineficiente, mal estructurado, que genera incentivos deletéreos, la emergencia se acaba cuando se liquida el marco institucional que la creó. Una norma de fondo puede ser la mejor manera de atacar la emergencia.

Sin embargo, el planteo de la Corte tiene relación con la legitimidad de las reglas para la convivencia. Toda norma define pautas para las interacciones, expectativas y costos. Es razonable que si tiene pretensión de perdurabilidad entonces les corresponda a los representantes de la comunidad, con la mayor amplitud, discutir el futuro al que contribuirá la nueva regla y cómo se repartirán los costos y beneficios que generaría. Podría plantearse la necesidad de un equilibrio delicado entre soluciones de emergencia y de fondo, pero de todos modos hoy la jurisprudencia apunta en otro sentido.

Un punto adicional a discutir. El decreto llegará a la Comisión Bicameral Permanente, que debería emitir su dictamen para el debate por los plenos de cada Cámara. Pero ¿pueden hacerlo cuando no está previsto en la convocatoria a sesiones extraordinarias? Podría decirse que sí, pues se trata del control de los actos del Ejecutivo, no de discusión de leyes. Podría decirse que no, pues en el fondo sí se trata de la producción de legislación. Pero si esto último fuera válido, el verano se convertiría en terreno fértil para el abuso de decretos.

Como fuere, tenga o no razón el gobierno sobre la necesidad de medidas rápidas e integrales, los antecedentes no lo favorecen.