La confidencialidad comprende el e-mail

La sociedad transcurre sobre distancias espaciales y temporales reducidas gracias al empleo de e-mails, videochats, llamadas por videoconferencia, etcétera, que no tropiezan con fronteras. El mundo hoy se nos plantea como una aldea global.
Pero esto genera situaciones que dejan en evidencia ciertas lagunas del derecho. Tal era el caso de los e-mails en su relación con el derecho de la intimidad, que fue resuelto hasta cierto punto por la reciente Ley Nº 26.388 (de Delitos Informáticos), sancionada con ahínco en junio, luego del escándalo por la violación de correos electrónicos de funcionarios y periodistas.

Tres esferas distintas
La intimidad es lo reservado a la persona; son sus pensamientos, su soledad, el desarrollo de su yo interno. Sobre ella hay infinidad de definiciones, pero al ser este un elemento vivo, que responde a las circunstancias y que debe adaptarse a cada tiempo, sus manifestaciones se encuentran en debate. Dada la dificultad de brindar un concepto unívoco, preferimos la Teoría de las Esferas, de Alexis, que explícita los límites de la intimidad:
• La esfera íntima es lo intangible de la persona, sus atributos y pensamientos que no influyen en la sociedad.
• A la esfera privada la componen las ideas compartidas con familiares y amigos; las acciones que se realizan sin menoscabo a los derechos de terceros.
• Las esfera social son las acciones que entran en la interacción social; su influencia es tal que se desprenden del individuo. En este ámbito tiene preeminencia el interés público.
La intimidad es un derecho personalísimo, que remite a la esencia misma del hombre, por ser innato a su ser. Si no se lo respeta, se produce un aniquilamiento de la personalidad: la persona es si la dejan ser.
Por lo tanto, al ser la intimidad un principio vital para el desarrollo de la persona, es necesario no relegar su protección frente a los nuevos avances tecnológicos que pueden afectarla.
Un ejemplo es el tráfico de datos. A través de internet, el 90% de los usuarios obtienen datos de personas identificables y sólo un 10% es informado sobre el destino de ellos. Además, con el marketing directo, los datos de las personas se volvieron objeto de estudio, recopilación, archivo y negociación; existe hoy un mercado de datos. Herramientas como el hábeas data son grandes avances en la legislación que permiten una optimización del uso de nuevas tecnologías. Justamente se traduce en la libre disposición de cada persona sobre qué datos y con quién desea compartirlos.

Aquellas cartas misivas
Las cartas misivas son una extensión de la personalidad. Allí se reflejan sentimientos, pensamientos o ideas. En sus hojas se deja parte de nuestra intimidad, la que se encuentra protegida materialmente por el sobre. Tienen suma trascendencia jurídica porque, a través de ellas, puede reconocerse una obligación, servir para la investigación de un delito, para el esclarecimiento de la filiación, etcétera.
Respecto de su naturaleza jurídica, la doctrina está dividida. Palacio considera que se trata de un instrumento privado aunque no posea firma ni doble ejemplar. En cambio, Llambías, al que nos adherimos, la considera un documento particular distinto del instrumento privado, con naturaleza propia, ya que carecería de los elementos indispensables de este (firma y doble ejemplar). Cabe expresar que, en caso de poseer firma, se convertiría en documento privado.
El correo electrónico permite transferir datos, documentos, ideas o pensamientos; es una extensión de la intimidad. Para que sea posible la comunicación vía e-mails es necesario que los sujetos intervinientes posean una dirección electrónica, que actúa de buzón, de identificador de las personas. Hay dos terminales: la del remitente y la del destinatario, cada una con su dirección de correo, y se intercambian mensajes, los que son llevados por los proveedores de servicio de internet (ISP, por su nombre anglosajón “Internet Service Provider”). Esto se da gracias a que los últimos brindan una dirección IP (Protocolo de Internet), que consistiría en un espacio de acceso a internet.
En el envío de e-mails, el intercambio de información que se produce es similar a lo que sucede a través del correo postal, con la diferencia de que los ISP -agente transportador en el caso del correo electrónico- tiene la posibilidad del conocimiento del contenido de los e-mails, debido a que por medio de la dirección IP pueden saber todos los hechos realizados en el momento de nuestra conexión.
Se trataba de un documento que está asentado en un soporte inmaterial, en bites. Postura ratificada con el concepto amplio del término incorporado por la Ley 26.388 al art. 77 del Código Penal, que comprende “…toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte”. Creemos que es un documento particular, asimilable a la naturaleza de las cartas, como lo sostiene la jurisprudencia, pero no igual, por dos motivos que conllevan que no se le puedan aplicar idénticas reglas. Primero, las cartas se asientan en soporte papel, por lo que, en caso de falsificación, por medio de un cotejo se puede establecer quién es el autor. En cambio, en el documento de soporte inmaterial no tiene valor un cotejo, ya que no existen bites verdaderos y falsos; por tanto, el documento original puede ser igual al falso en toda su extensión. Segundo, las cartas poseen la armadura del sobre, lo que no acontece con el correo electrónico, que deja abierta la posibilidad de que el ISP vea su contenido.

Avance legislativo
Está amparado en la Constitución Nacional por los artículos: 17 (el correo electrónico es propiedad de las personas y, como tal, inviolable), 18 (por ser asimilable a la correspondencia) y 19 (protege el ámbito de la intimidad donde no debe inmiscuirse el Estado, mientras no se afecte el orden, la moral pública, y los derechos de terceros). A su vez, el hábeas data, consagrado en el art. 43 y regulado por la Ley 25.326, protege las bases de datos, como la dirección de e-mails. Y es protegido por distintos tratados internacionales de jerarquía constitucional que receptan el derecho a la intimidad.
El Código Civil lo resguarda en el art. 1.071 bis, que protege tanto la intimidad como el efectivo ejercicio de la libertad de los particulares, y prohíbe que eso pueda constituirse en un abuso del derecho. La enunciación de los actos que constituirían abusos no es taxativa: queda abierta para contemplar las nuevas técnicas que aparecen y, por eso, protege el e-mail. El art. 1.036 garantiza la confidencialidad de la correspondencia -por tanto del e-mail- en caso de que un tercero presente una carta para su reconocimiento en juicio, ya que no será aceptada.
El Código Penal no daba cabida a la violación del correo electrónico como delito, por aplicación de los principios de rigidez y de tipicidad, aunque existía una corriente jurisprudencial  que, en una interpretación dinámica, lo consideraba incluido.
A partir de la Ley 26.388 está tipificada su violación. El art. 153 pune al “…que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica… que no le esté dirigida”. Aquí la acción típica (de abrir o acceder al e-mail) se concreta por la toma de conocimiento de su contenido. La misma norma castiga al que “... se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica”, es decir, a quien ejerza la tenencia de un correo que no le corresponda. También se criminaliza al que “…suprimiere o desviare de su destino… una comunicación electrónica que no le esté dirigida”. Se establecen dos acciones con igual fin: evitar que el objeto llegue al destinatario al que está dirigido.
Asimismo se pena a quien “…interceptare o captare comunicaciones electrónicas… provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido”. Aquí se pune a quien se entromete y accede a una comunicación privada. Por último, estatuye como agravantes los casos en que el culpable comunicare a otro o publicare el contenido del objeto, o fuere un funcionario público. El art. 155 castiga al que “… hallándose en posesión… de una comunicación electrónica...” no destinada “… a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros”. El delito radica en lo indebido de la publicación de una correspondencia que no está destinada a la publicidad. Luego, la norma exime de responsabilidad al que “… hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público”. Finalmente, el art. 157 bis protege los datos y, por tanto, la dirección de correo electrónico.