Los modelos de control constitucional

La lucha por consolidar el Estado Constitucional necesitaba un último eslabón para completar el círculo. El primer paso fue imponer la Constitución como instrumento ordenador del Estado, lo que consagró derechos fundamentales y poderes limitados y dio racionalidad a la vida política; y el siguiente esfuerzo estuvo dirigido a la democratización del sistema a través del voto universal y de los derechos sociales, cuya realización pasó a ser tarea del Estado. Pero estos objetivos carecían de algún mecanismo que corrigiera las situaciones de incumplimiento o de inobservancia de la Carta Magna. ¿Qué hacer cuando el poder desprecia lo establecido en la Constitución, y cómo hacer para que una norma dictada en contraposición a lo establecido en ella sea invalidada y expulsada del sistema jurídico?
A estas preguntas va a responder el control de constitucionalidad, que se ha convertido en un tema de importancia capital para el sistema constitucional. La cuestión de hacer efectiva una Carta Magna en la realidad política y social de una comunidad constituye el desafío central de la problemática constitucional. Se trata, nada más y nada menos, que de afirmarla como norma jurídica vinculante.
Si bien este enunciado parece sencillo, a la luz de la experiencia histórica universal y argentina, el propósito de que la Constitución sea un instrumento eficaz de ordenación política comenzó a concretarse de manera lenta y progresiva en términos históricos, en tiempos muy recientes. En Europa, tras la Segunda Guerra Mundial; en Latinoamérica, después de los procesos democratizadores iniciados a mediados de la década del 80.
Si bien en el período de entreguerra en Europa hubo medulosos debates (simbolizados por el épico duelo teórico protagonizado entre Kelsen y Schmitt sobre el “defensor de la Constitución”), todo sucumbió con las hordas nazis. Igualmente, en Latinoamérica (Argentina incluida) la Constitución, y todo lo que ella significa, habían perecido por los sucesivos golpes militares, y la situación no pudo ser restañada en los breves interregnos de gobiernos elegidos por el voto.
Iniciado el período de reconstrucción de los Estados Constitucionales de Derecho, luego de la Segunda Guerra, se hizo patente el firme propósito de que la Constitución se convierta en realidad vinculante. Para ello se puso énfasis en establecer los mecanismos que garanticen su observancia, de modo que cuenten con potestad suficiente para sancionar su incumplimiento y corregir la desviación.

Dos variantes
Entonces, el mundo sólo conocía dos modelos de control de constitucionalidad. El norteamericano (judicial review), a cargo de los jueces del Poder Judicial; y el kelseniano de la jurisdicción constitucional especial (Verfassugsgerichtsbarkeit) a cargo de un Tribunal Constitucional (ensayado por la Constitución de Austria de 1920 e imitado sin éxito por el Tribunal de Garantías Constitucionales de la República española del 31).
Pero la desconfianza política respecto de los jueces del Poder Judicial (producto de la expansión del antijudicialismo francés por el continente europeo y del excesivo protagonismo dado al juez por la Escuela Libre de Derecho) llevó a Europa a preferir el modelo kelseniano de una jurisdicción constitucional concentrada en un Tribunal ad hoc (un órgano especial al que se le encarga, con carácter exclusivo, que intervenga en las cuestiones de inconstitucionalidad). Este cuerpo reviste la función de legislador negativo, en tanto puede derogar una ley o una norma con fuerza de ley con alcance general, es decir, erga omnes. En consecuencia, al juez ordinario no se le reconoce capacidad para declarar la inconstitucionalidad de una norma, pero esa tarea es atribuida con carácter monopólico al solo y único Tribunal Constitucional, integrado por 9, 12 o 17 miembros.
La expansión de este modelo de control de constitucionalidad de las normas se dio en Europa en tres etapas. Primero, una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, en aquellos Estados que dictaron sus nuevas Constituciones (Italia, Alemania, Austria). Estos fueron imitados por los Estados del sur de Europa que en la década del 70 salieron del régimen autoritario (Portugal, España, Grecia). Finalmente, tras la caída del muro de Berlín, los países del Este europeo siguieron el mismo modelo (Polonia, República Checa, República Eslovaca, Hungría, Rumania, Bulgaria, Rusia).
En Latinoamérica, la preocupación por establecer un sistema de control de constitucionalidad empezó a manifestarse a partir del proceso de democratización de la década del 80, iniciado por Guatemala (1985) y finalizado por Bolivia (1995). El panorama continental es variopinto, porque incorporó elementos del modelo kelseniano. En efecto, si bien en sus comienzos había seguido el sistema norteamericano del control de constitucionalidad por los jueces en el caso concreto, no había resultado eficaz por las sucesivas interrupciones de la continuidad constitucional. Este hecho llevó a los tribunales judiciales (muchas veces integrados por jueces designados por el régimen militar, tras destituir a los jueces de la Constitución) a perder fuerza de convicción en la defensa del orden constitucional quebrantado. También incidió el hecho de que la designación tenía lugar en medio de un estado de provisoriedad del ordenamiento jurídico. Todo esto trajo aparejada una devaluación del rol de juez en su función de garante de la constitucionalidad, a lo que debe sumarse una autocensura en cuestiones constitucionales por los propios jueces con la excusa de que las “cuestiones políticas” no son justiciables.
En definitiva, el desdén manifestado por los tribunales en buena parte de América Latina para cumplir el rol asignado por la Constitución llevó a buscar otras fórmulas más eficaces cuando llegó la hora de diseñar los mecanismos de control constitucional en los nuevos textos constitucionales.